COMENTARIOS NOTARIALES, SOCIETARIOS, Y TRIBUTARIOS, sobre las OPINIONES vertidas por la AFIP en las últimas reuniones con representantes del Colegio de Escribanos en Septiembre y Octubre de 2016.

Caso BLANCO CON BLANCO:

Sociedad residente del país, que tiene declarado ante la Afip el inmueble, y quien ahora exterioriza ese inmueble es su accionista casi total, y éste tiene declaradas sus acciones ante la Afip; considerarían que por ser blanco el inmueble y blanco las acciones, no entra en el sinceramiento.-

La realidad económica que se sincera es que la persona humana accionista casi total de la sociedad titular del inmueble, exterioriza que en realidad el inmueble ES del exteriorizante, y eso es ADEMAS de las acciones que ya tiene declaradas ante la Afip. La diferencia, que es lo que exterioriza, es que de aquí en adelante, tendrá en su declaración jurada, y luego en su titularidad registral, el INMUEBLE a valor de plaza, y seguirá teniendo en su declaración jurada sus acciones, pero que a partir de ahora tendrán un menor valor.-

La normativa lo permite, y ninguna normativa expresamente lo prohibe por ser accionista de la sociedad titular registral, y además, el tener las acciones declaradas ante la Afip.-

Normativa vigente:

– Ley, art. 36, persona humana residente en el país, y sujetos del art. 49 ley de ganancias, pueden declarar tenencia de bienes en el país o en el exterior.

– Ley, art. 37, inciso b, bienes puede ser inmuebles.-

– Ley, art. 38 inciso d), inmuebles en el país o en el exterior.-

Si son personas humanas, los inmuebles pueden estar registrados a nombre de terceros, (si están comprendidos en el art. 36, o sea sociedades residentes en el país del art. 49 de ganancias), y deben transferir el inmueble a nombre del declarante antes de Mayo de 2018.-

– Decreto Reglamentario, art. 2, remite que para el último párrafo del art. 38 de la ley, la transferencia del inmueble será «no onerosa» y no genera gravamen alguno.-

– Resolución Afip 3919, art. 10, establece que la sociedad titular registral debe prestar su conformidad en el micrositio sinceramiento, teniendo cuit y clave fiscal con nivel 3.- Cuando el inmueble hubiera sido declarado impositivamente por la sociedad, debe justificar luego la disminución patrimonial como transferencia no onerosa ley 27.260, y no producirá efectos tributarios contra la sociedad.- Antes de Mayo de 2018 los inmuebles deben estar registrados a nombre del declarante, y están exceptuados de presentar el COTI.-

Nada dice la ley, decreto, y resolución, que el declarante NO TIENE QUE SER ACCIONISTA de la sociedad titular registral, o que siendo accionista, NO TIENE QUE HABER DECLARADO IMPOSITIVAMENTE SUS ACCIONES.-

Interpretar ésto último, implica desconocer la realidad económica (art. 2 Ley 11.683), ya que se estará impidiendo que el accionista casi total que tiene sus acciones declaradas no podría acogerse al sinceramiento con transferencia no onerosa, pero sí lo podría hacer su cónyuge, su hijo, o cualquier tercero (que no tienen acciones declaradas ante la Afip, porque simplemente no tienen acciones).-

Por realidad económica y trazabilidad, el accionista casi total es el que es el verdadero dueño del inmueble y lo tiene a nombre de una sociedad de la que es dueño, y quiere sincerar esa realidad, exteriorizando que el inmueble es realmente de él, cosa que no podría hacer su esposa, hijo, o tercero, ya que la sociedad no es de ellos.-

Si el sinceramiento es el reconocimiento de una causa fuente, la compra del inmueble por persona interpuesta (la sociedad), o la simulación de venta del inmueble a la sociedad por el que ahora es exteriorizante, no se puede exigir que la simulación fuera de todo (tanto el inmueble a nombre de la sociedad como las acciones societarias a nombre de otros).-

Impedir que el dueño de la sociedad, no pueda sincerar que en realidad el inmueble es de él, pagando el 5 % como impuesto especial, porque sus acciones las tiene declaradas, es una limitación o prohibición que no surge de las normas positivas vigentes.-

CASO SOCIEDADES DEL ART. 39 DE LA LEY.

Si una sociedad extranjera, sin sucursal inscripta en Argentina, ni cuit, tiene un inmueble sito en Argentina a su nombre, y su accionista casi total, quiere exteriorizar que en realidad el inmueble es de él, dicha transferencia en esencia es «no onerosa» igual que el caso del art. 38, y no tendría que estar alcanzado por gravamen alguno.-

Normativa vigente:

– Ley, art. 36, persona humana residente en el país, y sujetos del art. 49 ley de ganancias, puede declarar la tenencia de bienes en el país o en el exterior.

– Ley, art. 37, inciso b, bienes puede ser inmuebles.-

– Ley, art. 38 inciso d), inmuebles en el país o en el exterior.-

Si son personas humanas, los inmuebles pueden estar registrados a nombre de terceros, (si están comprendidos en el art. 36, o sea sociedades residentes en el país del art. 49 de ganancias), y deben transferir el inmueble a nombre del declarante antes de Mayo de 2018.-

– Ley, art. 39, personas humanas pueden declarar bajo su cuit personal, la tenencia de inmuebles que figuren como pertenecientes a sociedades constituidas en el exterior, cuya titularidad les correspondiere, y si fuere más de un accionista de dicha sociedad, puede ser declarado en la proporción que decidan quienes hagan la declaración (exige ser accionista, pero no exige que sea el accionista total o casi total).-

– Decreto Reglamentario, art. 2, remite que para el último párrafo del art. 38 de la ley, la transferencia del inmueble será «no onerosa» y no genera gravamen alguno.- Pero luego aclara que la condición del final del 38, no es de aplicación para el primer párrafo del art. 39 de la ley. O sea que dicho art. 2 dice que salvo esa condición, lo demás del art. 38 se le aplica también al art. 39.- Y lo dice en el mismo artículo 2, que

menciona que la transferencia en no onerosa y no genera gravamen alguno.

– Decreto Reglamentario, art. 3, establece que la persona humana que exteriorice el inmueble que es un activo de la sociedad del exterior en los términos del art. 39, deberán ajustarse a las modalidades del art. 38, y menciona especialmente el inciso d) del 38, o sea que incluye expresamente a los inmuebles del país. Establece además que deben exteriorizar las participaciones accionarias en la sociedad del exterior detrayendo del valor, el monto que corresponda el inmueble (sito en Argentina), que es exteriorizado por la persona humana.-

– Decreto Reglamentario, art. 4, establece que una vez efectuada la declaración, mientras el inmueble permanezca en su patrimonio, deberá formar parte de las posteriores declaraciones juradas impositivas del declarante.-

– Resolución Afip 3919, art. 10, establece que para el supuesto del art. 38, la sociedad titular registral deberá prestar su conformidad en el micrositio sinceramiento, teniendo cuit y clave fiscal con nivel 3.- Cuando el inmueble hubiera sido declarado impositivamente por la sociedad, debe justificar luego la disminución patrimonial como transferencia no onerosa ley 27.260, y no producirá efectos tributarios contra la sociedad.- Antes del Mayo de 2018 los inmuebles deben estar registrados a nombre del declarante, y están exceptuados de presentar el COTI.-

– Resolución Afip 3919, art. 14, establece que para el supuesto del art. 39, que la persona humana accionista de la sociedad titular, debe declarar su participación en la sociedad, detrayendo del valor de sus acciones, el monto que corresponda al inmueble que exterioriza, y deben mantener a disposición de la Afip, la documentación que acredite la titularidad de las acciones.- (Este artículo es similar al art. 3 del decreto reglamentario, ya referido, el que remite al art. 38 inciso d), inmuebles sitos en el país.).-

POR LO EXPUESTO, es que surge expresamente de la normativa, que en los supuestos del art. 39 (inmuebles sitos en el país a nombre de sociedades del exterior), solo puede exteriorizar el inmueble que esté a nombre de la sociedad del exterior, quien sea accionista de dicha sociedad.- Del art. 3 del decreto reglamentario surge que puede el accionista optar por exteriorizar el inmueble como suyo, y que como es accionista (condición para exteriorizar el inmueble), debe por lo tanto exteriorizar ADEMAS del inmueble, LAS ACCIONES que tenga en dicha sociedad del exterior.- Pero la norma no pone como «condición» que las acciones de la sociedad del exterior no deban estar declaradas, o sea, se podrían tener desde antes las acciones declaradas a nombre de la persona humana, pero igual, sea que estén declaradas o no, permite la normativa que se opte por exteriorizar como suyo el inmueble que esté dentro del activo de la sociedad del exterior (y si no están declaradas, impone la obligación de hacerlo).-

CONCLUSIONES:

EN RESUMEN, el decreto reglamentario dice que la transferencia del inmueble es no onerosa, y relaciona varias veces en sus arts. 2 y 3, los supuestos del art. 39, con el supuesto del art. 38.- Lo único que diferencia el art. 38 y el 39, que en el primero la transferencia de dominio del inmueble es obligatoria, y que en el segundo caso, la transferencia de dominio del inmueble es optativa, no obligatoria.- Pero si se opta por hacerla, la esencia de la transferencia por sinceramiento fiscal, hace que en los dos casos las sociedades transfieran el inmueble sin contraprestación alguna, es no onerosa, o más precisamente, es tributariamente NEUTRA.-

Es inconsistente que siendo la misma exteriorización de una realidad económica igual, siendo sociedad del 38 tribute el 5 % y sea no onerosa para los restantes gravámenes, y siendo sociedad del 39 tribute el 5 % y que NO sea «no onerosa», y que DEBA TRIBUTAR los restantes gravámenes.-

La diferencia en la obligatoriedad fue pensada para la sociedad del exterior que tiene inmuebles en el exterior, y no obligan a su transferencia, (para evitar perjuicios tributarios y sucesorios en el exterior), pero no la prohíben, debiendo en ese caso tributar lo que corresponda según las normas tributarias donde se encuentre el inmueble, pero la normativa de sinceramiento permite que la sociedad del exterior pueda transferir el inmueble sito en la Argentina al declarante, y si quieren hacer la transferencia para que la realidad fiscal sea igual a la realidad registral, pueden hacerlo, la norma no lo prohibe, y dicha transferencia sigue siendo «no onerosa» como lo declara el art. 2 del decreto reglamentario, pero igualmente será no onerosa o NEUTRA tributariamente, por no haber contraprestación alguna, y si obligaran a tramitar el «Certificado de Retención por ser residente del exterior», cuando se informe en dicha tramitación que no hay contraprestación y que esa es la realidad económica, la Afip debería otorgar el certificado diciendo que «no está alcanzado por gravamen alguno»…

La Normativa vigente, ley, decreto y resolución Afip, permite claramente estos supuestos, y por ello, podría el legislador, con una exacta redacción, haberlos sacado expresamente del ámbito del sinceramiento.-

Pero aunque la Afip ahora modificara o ampliara la Resolución 3919, NO PODRÍA MODIFICAR lo que dice la ley y el decreto reglamentario.- Solo el Congreso Nacional podrá modificar la ley, y solo el PEN podrá modificar el Decreto Reglamentario.- Pero solo por esas vías podría cambiarse lo que la norma YA PERMITE:

1) Que una sociedad del país, con inmuebles sitos en el país, transfiera en forma no onerosa el inmueble a nombre de una persona humana residente del país que lo exteriorice, TANTO si dicha persona humana es ACCIONISTA o si no lo es, y siendo ACCIONISTA, TANTO si las acciones las tiene DECLARADAS ante la Afip, como si no las tuviera declaradas.-

2) Que si una sociedad del país puede transferir en forma no onerosa por reconocimiento de la simulación o compra por persona interpuesta, el inmueble sito en Argentina, conforme al 38; TAMBIEN una sociedad del exterior puede transferir en forma no onerosa por reconocimiento de simulación o compra por persona interpuesta, el inmueble sito en Argentina, conforme al 39; y en AMBOS CASOS, la causa es la misma, (simulación o mandato sin representación), la transferencia no tiene contraprestación, y en ambos casos es «no onerosa» como lo dice el art. 2 del decreto, o es «no onerosa» o «neutra» porque así lo declaran las partes en la escritura, y por ser la realidad económica (art. 2 ley 11.683).-

Escribano Adrián Comas

Instituto de Derecho Tributario

Colegio de Escribanos de CABA.