Estimados Contadores:  
Llegamos a principios de Agosto de 2017.- Ya se presentaron en Julio las DECLARACIONES JURADAS del 31/12/2016, con la INCORPORACION de los INMUEBLES a VALOR de PLAZA en las declaraciones juradas de los sincerantes; (y en algunos casos, también con la BAJA CONTABLE de los inmuebles en las declaraciones juradas de las sociedades).-

Nos queda encarar la continuación de esta operativa de sinceramiento fiscal, que es formalizar las ESCRITURAS de transferencias de dominio no onerosas de los referidos inmuebles, de las sociedades titulares aparentes, a favor de las personas humanas sincerantes (que es «obligatorio» para los casos previstos en el art. 38 de la ley de sinceramiento, y «muy conveniente» para los casos previstos en el art. 39 de dicha ley).-

Ya se han hecho muchas de esas escrituras, (pero lamentablemente algunas se redactaron con muy pero muy poca fundamentación jurídica, claridad de la causa, trazabilidad, y razonabilidad), y tal es la disparidad de criterios notariales sobre la aceptación como «títulos perfectos» de estos títulos excepcionales por sinceramiento fiscal Ley 27.260, que se ha convocado a una «CONVENCION de Escribanos» de todo el país:

Se transcriben más abajo, los TEMAS a tratar en la Convención, luego las PAUTAS a tener en cuenta en los trabajos a presentar, luego partes de algunos ARTICULOS publicados de notorios Doctrinarios Notariales, con mención de la JURISPRUDENCIA actual sobre los estudios de títulos; ya que lo importante a evaluar, es si en la posterior venta a terceros de dichos inmuebles sincerados, están o no los «COMPRADORES», debidamente PROTEGIDOS por la ley de futuros RECLAMOS como «TERCEROS ADQUIRENTES a título ONEROSO y de BUENA FE»; ya que el problema aquí es determinar si se necesita solo la buena fé «CREENCIA» o la buena fé «DILIGENCIA».-

Y ante la posibilidad de que parte del notariado considere que el comprador de estos inmuebles recibidos por transferencia «no onerosa» por parte de sociedades, NO tiene la protección legal por no ser realmente «de buena fe», (ya que claramente SABIA que el título antecedente era una transferencia no onerosa por sinceramiento, ya que eso es «ostensible» y así surge de su título de propiedad, pero que podría ser también una posible «insolvencia» de la sociedad encuadrada por el artículo 338 del Código Civil y Comercial), es que tenemos que PREVER esta posibilidad, y darle al título de propiedad un «BLINDAJE» suficiente para la protección de dicho comprador.-

Todas las consideraciones que se tratan más adelante, son las que justamente se tuvieron en cuenta en todos los artículos que escribí, compartí en los Grupos Profesionales de Contadores en Linkedin, y se publicaron en la Revista Enfoques de Editorial La Ley, en la edición de Marzo de 2017.-

A toda dicha información antes compartida, le AGREGO ahora lo pertinente en esta etapa del sinceramiento:

Y es la posibilidad de dar un «BLINDAJE» a estos títulos de transferencia no onerosa de inmuebles por parte de sociedades, tanto argentinas como del exterior, de la siguiente forma:

Por un lado, el transferir el inmueble únicamente a quienes son los socios de la sociedad (ellos consideran y sinceran como «suyo el inmueble», porque justamente es «suya la sociedad que es titular del inmueble»; y no disminuye realmente su patrimonio personal, porque si bien sus participaciones ya «no valen nada», esto se «compensa» con el inmueble que se les transfiere en forma no onerosa y se registra a nombre de los mismos; por lo que en definitiva no afecta a los acreedores y a los herederos legitimarios de los socios, y no existe riesgo de reclamos futuros de los mismos, a la sociedad, al sincerante, o al comprador).-

Y por otro lado, se demuestra que tampoco hay Acreedores de la Sociedad titular que transfiere el inmueble sin recibir contraprestación, y que puedan reclamar en el futuro a quien sea comprador del inmueble, armando esta operativa societaria «como si fuera» una REDUCCION DE CAPITAL, pero al final sin serlo (ya que solo se reduce el patrimonio neto, pero no el capital inscripto).- Esto es porque la Ley general de Sociedades número 19.550, PREVIO de alguna manera estas «insolvencias» de las sociedades, primero en las reorganizaciones societarias (art. 83 inc. 3 LGS), luego en las reducciones de capital y reforma de estatutos (art. 204), y luego en las adjudicaciones en liquidaciones parciales (art. 107), previas a la liquidación final y cancelación.- Y la IGJ también tomó la misma idea, y asimiló a dicha operativa a los «Reintegros de aportes irrevocables de efectivo no capitalizados» (art. 315 de las Normas de IGJ, Res. Gral. 7/2015).-

En todos estos casos, la normativa referida CONDICIONO la continuación de la operativa, a las PREVIAS PUBLICACIONES por 3 días en el Boletín Oficial y en un Diario de gran circulación, para NOTIFICAR a los acreedores de la sociedad, la DISMINUCION DEL PATRIMONIO NETO aprobado por una asamblea, mencionando el activo, pasivo y patrimonio neto actual, y como queda luego de la reducción.- La ley le otorgó a dichos acreedores sociales el derecho de OPOSICION a continuar con dicha operativa, que debían notificar al domicilio publicado, enviando su oposición durante los siguientes 15 días contados desde la última publicación.-
Y si no hay oposiciones, (o estuvieran debidamente garantizadas), la normativa permite que se continúe con la operativa, (que sería la reorganización societaria, o la reducción y reforma de capital, o la adjudicación en liquidación parcial, o la devolución de los aportes irrevocables).-
El utilizar este procedimiento societario en TODOS los casos de reducción del patrimonio neto de las sociedades por la transferencia no onerosa del inmueble, (que en la enorme mayoría de estos casos, el inmueble es el mayor activo no corriente dentro del balance societario), sean sociedades argentinas o extranjeras, es lo que le da el «blindaje» necesario para neutralizar o minimizar los alcances del art. 338 del Código Civil y Comercial de la Nación (que es la «inoponibilidad» a los acreedores sociales por la insolvencia fraudulenta de la sociedad causada por la transferencia del inmueble sin recibir contraprestacion alguna); y ello facilita muchísimo que sea aceptado luego dicho título de propiedad por la gran mayoría del notariado.- (Hasta ahora todos los casos en que intervinimos, y los sincerantes resolvieron luego ponerlo a la venta, los notarios que intervinieron en la compraventa, hicieron el pertinente estudio de títulos, y todos aceptaron dicho título de propiedad, en virtud de estas precauciones tomadas).-

Luego de las publicaciones y vencido el plazo de oposiciones, se otorga solo la transferencia del inmueble con su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble; pero no se debería hacer ningún trámite en el Registro Público de Comercio, si se pacta societariamente en forma expresa, que no hay acto societario inscribible en dicho Registro, por no haber ningún rescate, anulación, y cancelación de las participaciones societarias; (sea porque el patrimonio neto resultante sigue siendo superior al capital inscripto; o porque los socios hacen nuevos aportes de efectivo para recomposición del capital inscripto, a fin de que el patrimonio neto quede en el mismo monto de dicho capital; o que quede en monto que sea mayor a la mitad del capital inscripto, por lo que no hay reducción legalmente obligatoria; o que igualmente resuelvan no reducir y reformar el capital porque deciden que próximamente formalizarán una nueva asamblea que aprobará la disolución social, nombramiento de liquidador, liquidación, y cancelación registral).-

Y este es el COROLARIO de este aporte:

a) Para los clientes que hicieron el sinceramiento fiscal antes del 31 de Marzo de 2017, y aún no hicieron la escritura de transferencia del inmueble, el explicarles que tienen la posibilidad de tener un «mejor título que las actuales circunstancias permiten».-

b) Para los que hicieron ya la escritura de transferencia, pero sin haberse tomado todos los recaudos que menciono (y que mencioné especialmente en el último artículo de Abril de 2017, al que remito en el blog de la página web de esta notaría); el explicarles que pueden hacer una escritura complementaria que le otorgue dicha mayor cobertura.-

Y c) Para los que hicieron la escritura de transferencia, y han tenido ya algún «inconveniente» para su posterior venta al plantearse dudas por parte del asesor notarial del posible comprador; el explicarles que pueden hacer formalizar una «escritura complementaria» que le otorgue dicha mayor cobertura, a fin de que su título sea finalmente aceptado sin reparos, y poder concretar la venta del inmueble.-  
DESARROLLO:

Para quienes estén interesados en PROFUNDIZAR el conocimiento de los fundamentos y el desarrollo de este corolario, copio a continuación las partes pertinentes de los TEMAS de la Convención, de las PAUTAS, y de las Opiniones DOCTRINARIAS y citas JURISPRUDENCIALES sobre estos temas:
1) TEMAS DE LA PROXIMA CONVENCION NOTARIAL:

42° CONVENCIÓN NOTARIAL del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires 6, 7 y 8 de septiembre de 2017.-
Tema: “Sinceramiento Fiscal» Circulación y Valoración de títulos.-

Analizaremos la situación de los títulos de propiedad de inmuebles motivados en los artículos 38 y 39 de la Ley 27.260 clarificando su valoración como título suficiente, y la problemática de la circulación en el mercado inmobiliario.

Sinceramiento de inmuebles a nombre de terceros.
i. Obligación de transferir a nombre del sincerante.
ii. Título de transferencia con causa en la Ley 27.260.
iii. Título de transferencia con causa ajena a la ley 27.260 (simulación, mandato sin representación, negocio indirecto, etc).

Análisis de la eventual vulnerabilidad de estos títulos frente a la posibilidad de acciones de terceros tales como:
i. Pauliana
ii. Nulidad
iii. Reducción
iv. Ineficacia concursal.

Consideración de la “no onerosidad” frente a las posibles acciones.
Se propone el análisis de la casuística de los distintos posibles supuestos, y en su caso, de considerarse algún titulo pasible de observación, su forma de subsanación.

Efectos frente al decaimiento del sinceramiento fiscal:
(i) Consecuencia tributaria
(ii) Consecuencia jurídica.
Secreto Fiscal, Secreto Profesional, Lavado de Activos.

Efectos de la transmisión. Análisis de las distintas posturas.
i. Momento a tener en cuenta a los efectos de determinar la incorporación del inmueble al patrimonio.
ii. Efectos en las relaciones patrimoniales matrimoniales o convivenciales.
2) PAUTAS:

Dentro de los preparativos para los trabajos y ponencias a presentar en dicha Convención Notarial, y teniendo en cuenta publicaciones especializadas ya realizadas por profesionales Jurídicos y Contables de prestigio, integrantes del Instituto de Derecho Tributario del Colegio de Escribanos, hicieron circular en el ámbito notarial, algunas pautas a considerar, que les comparto:

PAUTAS de POSIBLE CONSIDERACIÓN PARA LAS ESCRITURAS DE TRANSFERENCIA de DOMINIO por BLANQUEO.

DE FONDO: (…)
Distinguir dos situaciones diferentes.-
a. El sincerante que ahora blanquea fue el anterior titular de dominio.
b. El sincerante nunca fue titular de dominio del inmueble.-
Analizar y decidir así, cuál puede ser la causa origen de la actual transferencia (simulación, rendición de cuentas de mandato, etc.).

CONDICIONES GENERALES APLICABLES: (…)
a) Fecha de preexistencia (22 de julio de 2016 según Art 3 del decreto). Si el decreto pide la preexistencia para el dinero en efectivo también se tiene que pedir para los demás bienes (para el caso los Inmuebles). Es decir debería ser una fecha tope para considerar como preexistente el negocio causal que justifique la futura transferencia, ya que para esa fecha el bien ahora sincerado debía pertenecer al sincerante.
b) Negocio jurídico subyacente que va a causar la transferencia: Para la mayoría de los que se han expresado sobre el tema no alcanza con causar la transferencia solo en el Artículo 38 de la Ley 27.260. Es muy conveniente buscar y plasmar de alguna forma la causa que hoy es fuente y origen de la actual transferencia.- El negocio o contrato que une al actual titular y al sincerante va a ser la causa de la transferencia.
c) Puede ser un negocio jurídico típico o atípico, nominado o innominado, escrito o no escrito, oneroso o gratuito.- En esto debemos tener una gran amplitud de criterios. (…) tenemos que saber y entender que cualquier relación contractual que une al actual sincerante con el titular registral puede ser causa suficiente para fundar la transferencia. Todo esto sin perjuicio de la gratuidad o no de la relación contractual que los une y de las POSIBLES ACCIONES que puedan detentar los TERCEROS contra el ADQUIRENTE. Atender las cesiones de las relaciones contractuales preexistentes producidas por causa de muerte y/o disolución de sociedad conyugal y/o transferencias de dominio intermedias. Intentar generar un vínculo o nexo de continuidad si el contrato subyacente que ahora queremos invocar, ya existía en cabeza de una persona que hoy no está para sincerar (causante o ex cónyuge). (…) i) Contemplar y analizar la edad del sincerante al momento de la adquisición de dominio o en su caso a la fecha del nacimiento de la relación causal entre el titular registral y el sincerante.- Tener en cuenta que en la generalidad de los casos el sincerante debería ser mayor de edad a la fecha de adquisición del inmueble, pero creemos que puede haber excepciones si se puede demostrar el nexo de continuidad.

ESTUDIO DE TITULOS: La evolución del estudio de antecedentes y el requisito de buena fe del artículo 392 del Código Civil y Comercial:
l) Tener claro que por más causa que exista, si la misma no está debidamente instrumentada y/o publicitada ante terceros, claramente los terceros tendrán las acciones que el Código Civil y Comercial le confiera (acción revocatoria o pauliana) por el plazo que la ley establezca. Sin perjuicio de ello esto no hace a la validez del título, sino simplemente a la oponibilidad a terceros de esta transferencia por un plazo determinado de tiempo (para nosotros 2 años). El plazo de prescripción de dicha acción, hoy está previsto por el art. 2562 del CCyCN y es de DOS AÑOS. Este plazo se computa desde que el tercero conoció o pudo haber conocido el vicio del acto jurídico (Artículo 2563 inc. f). Entendemos que este plazo comienza a correr con el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, o, en una versión más conservadora, desde su inscripción en el Registro de la Propiedad.- (…)

CASO DE BLANQUEO de INMUEBLES de SOCIEDADES ARGENTINAS.
(…) Desarrollar otras causas propias para estos casos, diferentes al mandato sin representación, como ser:
– Transferencia por corrimiento del velo societario.
– Transferencia por liquidación y /o reducción de capital de la sociedad no instrumentada debidamente. En este caso debería existir un acta de Asamblea o algún documento intrasocietario previo al 22 de Julio de 2016 que haya resuelto esta reducción y/o disolución.
– Error de contabilización.
– Gestión de Negocios de la sociedad no exteriorizada.
– Tener en cuenta las posibles ACCIONES paulianas de ACREEDORES o en su caso los posibles ataques a la transferencia por gratuidad del acto de origen.

ESCRITURACIÓN: INSTRUMENTOS PRE Y POST ESCRITURARIOS.
A considerar en cada caso:
– DECISION SOCIETARIA. Acta con la decisión del directorio, por la cual da cuenta que la titularidad del bien no le corresponde a la sociedad sino a quien se haya declarado testaferro.
– PRIMER ASIENTO CONTABLE. Teniendo como documentación respaldatoria dicha acta y las constancias impositivas del sinceramiento, debe practicarse un primer asiento contable dando de baja al bien (inmueble u otro) del activo social y explicando sus razones. El asiento más recomendado es contra “Ajuste de ejercicios anteriores”.-
– ANALISIS JURIDICO CONTABLE. Tendremos que considerar dos temas: El primero se refiere al impacto de la salida del bien sobre el patrimonio de la sociedad teniendo en cuenta su patrimonio neto y su capital contable. De dicho análisis surgirá la necesidad o no de reducir el capital y/o de reembolsarlo, o de declarar la disolución y liquidación de la sociedad si no tiene objeto remanente. El segundo campo es el de la situación de los terceros respecto de la transferencia de dominio.
Deben contemplarse los eventuales DERECHOS de los ACREEDORES sociales, que tienen prioridad a la luz del art. 144 in fine del CCCN. Por otro lado, deben atenderse los eventuales DERECHOS de los SOCIOS, de sus CONYUGES, de sus HEREDEROS LEGITIMARIOS y de sus ACREEDORES PERSONALES conforme los ARTICULOS 337, 338, 473 y 2444 del CCCN.-
– CONVOCATORIA A ASAMBLEA, para considerar la declaración de no titularidad real del inmueble y para decidir, en su caso, como mitigar el impacto contable o disponer la disolución de la sociedad.
– DECISION ASAMBLEARIA, disponiendo aceptar la no titularidad y asumiendo la obligación de escriturar a favor del verdadero dueño, autorizando al presidente para hacerlo. Al mismo tiempo se adoptarán las demás decisiones antes referidas según cada caso. Si se produjera una reducción de capital no redimida mediante un reembolso, será necesario cumplir con la publicación y demás requisitos del art. 204 de la ley general de sociedades y practicar la inscripción correspondiente, en protección de los derechos de los acreedores sociales. En todos los casos resulta conveniente que la asamblea sea unánime para evitar futuras impugnaciones de los socios.- (…)

De SOCIEDADES EXTRANJERAS a PERSONAS FÍSICAS
Debemos tener la documentación respaldatoria del país de origen debidamente legalizada. Nos remitimos al punto anterior en cuanto al análisis y los requisitos. En las sociedades uruguayas, debe tenerse presente la normativa de las leyes 18.930 del año 2012 y 19.288 del año 2014 o su previa “adecuación” a la ley argentina (art. 124 LGS).

EN TODOS LOS CASOS ASESORAR SOBRE LA VIGENCIA DEL ART. 46 DE LA LEY 27.260:
1.- La Ley 27.260, en su Artículo 46 dispone: … Los sujetos que efectúen la declaración voluntaria y excepcional e ingresen el impuesto especial, en caso de corresponder, que se establece en el artículo 41 y/o adquieran alguno de los títulos o cuotas partes previstos en el artículo 42, y los SUJETOS del antepenúltimo párrafo del ARTICULO 38 por quienes puede hacerse la declaración voluntaria y excepcional, conforme a las disposiciones de este Título, gozarán de los siguientes BENEFICIOS en la medida de los BIENES DECLARADOS: …»Esta liberación NO ALCANZA a las ACCIONES que pudieran ejercer los PARTICULARES que hubieran sido PERJUDICADOS mediante, COMO CONSECUENCIA o en ocasión DE DICHAS TRANSGRESIONES».-

 

3) ARTICULOS DOCTRINARIOS Y CITAS DE JURISPRUDENCIA:

REVISANDO las pautas referidas, encuentro interesante el compartir el siguiente ARTICULO de índole NOTARIAL sobre el ESTUDIO DE TITULOS, ya que en nuestro caso de sinceramiento fiscal, el PROBLEMA DEL TITULO no está en los antecedentes, sino EN EL MISMO TITULO, ya que claramente establece que la sociedad transmitió el inmueble SIN RECIBIR CONTRAPRESTACION, y por lo tanto disminuye en forma casi total su patrimonio, y puede ser atacado por cualquier tercero acreedor de la sociedad, por la INSOLVENCIA FRAUDULENTA del artículo 338 del CCyC, (y arts. 2252/3), inoponible por DOS AÑOS; y si bien el COMPRADOR del inmueble es un «TERCERO ADQUIRENTE A TITULO ONEROSO» de eso no hay duda, la cuestión es dirimir si es también de «BUENA FE», como requiere la ley para protegerlo de la acción de terceros, ya que la buena fe «DILIGENCIA» implica el estudio de títulos, y nadie podría inocentemente argumentar que «no sabía» que la sociedad que le transmitió el inmueble a su ahora vendedor, se podría haber «insolventado» con esta transferencia «no onerosa»:

ARTICULO NOTARIAL DE LA REVISTA DEL NOTARIADO:
Autor: CABULI – Ezequiel / Revista: 924 (abr – jun 2016) / Fecha de publicación: noviembre, 2016 – Sección: Doctrina / Temas: 8-Der. Notarial, Código Civil y Comercial (Ley 26994), Estudio de títulos, Teoría de la apariencia:
(…) El escribano ha adquirido a lo largo de su historia la calidad de especialista en dictaminar la legitimidad y legitimación de los antecedentes dominiales en materia inmobiliaria. El resultado del estudio de títulos y el asesoramiento notarial resultan determinantes para que un requirente tome la decisión de invertir su dinero en un título de propiedad que le otorga derechos sustantivos.
Esta evolución que hemos mencionado tuvo como corolario los fallos que destacan la importancia de nuestra función notarial a través del estudio de títulos. Dichas circunstancias han colocado al escribano y su dictamen en una posición de juzgar antecedentes.

(…) 3. La importancia de los principios generales:
El estudio de la legitimidad de los disponentes debe ser estudiado conforme a los principios generales de nuestro derecho, como lo son el principio de conservación de los contratos, la teoría de los actos propios, la teoría de la apariencia, el principio de buena fe genérico de los contratos, el principio de coherencia y el derecho de propiedad consagrado constitucionalmente.
El Código Civil y Comercial (CCCN) incorpora los preceptos de la apariencia jurídica, que, como principio de buena fe, supera cualquier objeción técnica. Como lo indica la exposición de motivos, “se consagran facilidades o excepciones a favor de la apariencia en pro de los usuarios del sistema”.
Vemos algunos ejemplos de la teoría de la apariencia en nuestro CCCN:
La década de los 90 representó el florecimiento de los créditos hipotecarios otorgados por entidades bancarias. Con el objetivo de asegurar a dichas empresas el cobro de sus créditos, se impuso a los escribanos de las instituciones un exagerado y riguroso estudio de antecedentes que originaron observaciones que hasta entonces se desconocían. El entorno generó, a nuestro entender, un efecto inverso al pretendido por el artículo 1051 del Código Civil derogado y el 392 CCCN. Un ejemplo de eso es la flexibilidad actual con la que manejan el tema antecedentes los departamentos de legales de los bancos. La importancia de antaño ya no es tal, los valores cambiaron y prima más evitar una dilación en la escrituración que ultimar detalles de expedientes o protocolos antiguos. La escasa estadística de observación de títulos en la República Argentina, producto del buen desempeño por parte de los escribanos en todo el país, ha impulsado a los departamentos de legales de los bancos a recapacitar y a percibir que económicamente les era más rentable otorgar más créditos sin demorar ni observar asumiendo la posibilidad (reiteramos escasa) que un título sea observable.
La diligencia a la hora de estudiar antecedentes en busca de la buena fe debe tener como límite los derechos adquiridos por los particulares y no provocar un efecto inverso al querido por la norma y los fallos que avalan la realización del estudio de títulos; debemos evitar convertirnos en nuestros propios enemigos.

(…) Fundamentos de la legalidad y validez del estudio de títulos:
Lo analizado en el punto anterior hace necesario un análisis pormenorizado de los principios rectores en materia de estudio de títulos y su cohesión jurídica con la validez del estudio de títulos digital.
No obstante las opiniones que puedan derivar de esta histórica discusión, en la actualidad, y conforme a la evolución de la doctrina y jurisprudencia a partir de la Ley 17711, y la modificación del artículo 1051 del antiguo Código Civil y su recepción mejorada por el nuevo CCCN en los artículos 1138 y 392, resulta impensado otorgar una escritura traslativa de dominio sin realizar el estudio de antecedentes.

Conforme la interpretación doctrinaria y jurisprudencial que se ha afianzado a partir de la reforma del artículo 1051 por la Ley 17711 (ahora 392 CCCN), la buena fe exigida al tercero adquirente no es la mera fe-creencia, sino la buena fe-diligencia o “buena fe, que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho”, que deriva de una situación aparente, y la apariencia solo justifica la protección de los terceros en la medida en que se produce su error excusable.
Es entonces necesario que el adquirente pruebe haber obrado con la debida diligencia que le impone la adquisición del derecho. Esa diligencia refiere al estudio de los antecedentes a fin de poder determinar si existen vicios manifiestos que invaliden o lesionen el íter de la concatenación dominial.
Una diligencia razonable aconseja un estudio de títulos cuidadoso, que pueda determinar la bondad o revelar la existencia de vicios en la cadena de transmisiones, pues aún cuando no exista norma expresa que lo imponga, la prudencia surge de ponderar que nuestro régimen jurídico no recoge el principio de la fe pública registral. La jurisprudencia ha considerado al estudio de títulos como una operación esencial para configurar la buena fe del adquirente en los términos del artículo 1051 del Código Civil anterior y 392 del actual.

Obligatoriedad del estudio de títulos. La importancia de la buena fe:
La doctrina se ha referido a la importancia de realizar el estudio de títulos para determinar la buena fe requerida por el artículo 1051 del Código Civil derogado y el 392 del CCCN.
Con la entrada en vigencia del CCCN, el artículo 392 contiene los preceptos esenciales del antiguo 1051 del Código Civil velezano.
Consideramos que se encuentra vigente la doctrina que emana de los fallos antes mencionados; por lo tanto, resulta trascendental estudiar los antecedentes:

“No se configura la buena fe del artículo 1051 del Código Civil si no se realiza el estudio de títulos, a menos que se demuestre que tal examen no hubiera permitido conocer el vicio” (CNCiv., Sala D, 18/5/1994, “Quiroga M. c/ Inversiones Inmobiliarias SA y otros s/ Simulación” [Jurisprudencia Argentina, 1069906]).

“Si la invalidez proviene del antecedente por un vicio susceptible de ser conocido al realizarse el estudio de títulos, no efectuando dicho examen el tercero, tampoco puede pretextar buena fe. Le son aplicables los principios establecidos en el artículo 902 Código Civil, y que un grado de diligencia razonable les hace necesario efectuar un estudio de títulos para que se configure la buena fe creencia, que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho y que constituye presupuesto indispensable para obtener la protección legal” (CSJN, 11/12/1986, “Inverfin Compañía Financiera S.A. c/ Provincia de Buenos Aires” [La Ley, t. 1987-C, p. 144]).

“Se debe advertir al requirente que la ley no cubre la negligencia del comprador o acreedor que no se preocupa por verificar las condiciones del título, de inquirir su bondad, y la mejor prueba de tal preocupación consistirá en la realización del estudio de los antecedentes dominiales del inmueble” (CNCiv., Sala F, 8/8/1994, “Frantini, Vladimiro c/ Demetrio, Alicia s/ C.S.D.” [Jurisprudencia Argentina, 1434471]).

OTRO AUTOR NOTARIAL, analiza la jurisprudencia al respecto:

De Hoz, Marcelo, “El estudio de títulos desde la óptica jurisprudencial: tendencias y análisis de los casos más trascendentes”, trabajo presentado en el LXVI Seminario Laureano Moreira, noviembre 2008; en Revista del Notariado, Nº 897, 2009, pp. 75-97.

El estudio de títulos desde la óptica jurisprudencial: tendencias y análisis de los casos más trascendentes* – Marcelo de Hoz

(…) En segundo lugar, analicemos las posturas de cada sujeto en cuanto a sus reclamos y pretensiones:
A querrá recuperar la cosa de la que se ha desprendido en base a un acto nulo o anulable, independientemente en manos de quién se halle, dando cumplimiento a los efectos normales del régimen de nulidades de nuestro derecho civil.
Por otra parte C intentará retener la cosa inmueble por la que pagó un precio (título oneroso) y que pese a las diligencias realizadas no pudo descubrir los vicios que aquejaban a la transmisión anterior (buena fe). Aquí tenemos dos bienes jurídicos en juego, la seguridad a favor de A de recuperar la cosa transmitida en virtud de un acto nulo o anulable y la circulación de bienes dentro del tráfico jurídico inmobiliario que beneficiaría al actual poseedor, es decir a C en nuestro esquema, lo que algunos denominaron: seguridad jurídica vs. tráfico inmobiliario.

A los efectos de la protección del tercero, carece de relevancia la calificación abstracta de acto nulo o anulable con relación al acto antecedente de su adquisición. Es de mayor relevancia el ANALISIS de la “OSTENSIBILIDAD” del vicio que afecta al acto, que la calificación del acto en sí, en miras a lo que en definitiva determinará su protección, es decir el análisis de su buena fe. Por lo tanto, sería más útil a estos efectos ANALIZAR si estamos ante un VICIO OSTENSIBLE o no para el TERCERO, que calificar al acto de nulo o anulable.

Y HACE MAS DE DIEZ AÑOS, una conocida AUTORA Y DOCENTE NOTARIAL escribió:

Abella, Adriana N., “Estudio de títulos. Observaciones frecuentes. Formas de saneamiento”, en Revista del Notariado, Nº 881, 2005, pp. 59-87.

Estudio de títulos. Observaciones frecuentes. Formas de saneamiento.- Por Adriana Abella

(…) La buena fe exigida al tercero adquirente no es la mera fe-creencia del hombre de la calle, sino la buena fe-diligencia o “buena fe-creencia que consiste en la impecable convicción de estar obrando con arreglo a derecho, que deriva de una situación aparente…”, la apariencia sólo justifica la protección de los terceros en la medida en que se produce su error excusable. Una diligencia razonable aconseja un estudio de títulos cuidadoso, que pueda determinar la bondad o revelar la existencia de vicios en la cadena de transmisiones, pues aun cuando no exista norma expresa que lo imponga, la prudencia surge de conjugar lo dispuesto en los arts. 512, 902, 909 y 1198 del Cód. Civil, ponderando que nuestro régimen jurídico no recoge el principio de la fe pública registral. Si la invalidez proviene del antecedente por un vicio susceptible de ser conocido al realizarse el estudio de títulos, no EFECTUADO dicho EXAMEN, el TERCERO tampoco puede pretextar buena fe.-
4) NUESTRA EXPERIENCIA EN ESTOS SINCERAMIENTOS:

En base a todas estas inquietudes, que fuimos desarrollando en los artículos que compartímos desde que se emitieron los decretos reglamentarios, reglamentaciones de Afip, y leyes de la Ciudad Autónoma y de la Provincia de Buenos Aires de adhesión a la ley de sinceramiento fiscal, es que en todas las escrituras de transferencias no onerosas de inmuebles de sociedades, incluimos en las mismas las «previas publicaciones» para demostrar la falta de oposición de terceros acreedores de la sociedad que disminuye la casi totalidad de su patrimonio neto por la transferencia del inmueble, y agregamos para la posterior aceptación del título, diversas CONSIDERACIONES SOBRE EL TITULO de transferencia «no onerosa» por sinceramiento, argumentando la CAUSA, y TRAZABILIDAD de las participaciones societarias, que daban origen al sinceramiento fiscal, al considerar los actuales socios como SUYO el inmueble que estaba a nombre de SU sociedad (artículos 1929 y 504 CC; y artículos 1321 y 1027 CCyC: mandato gratuito sin representación, y estipulación a favor de terceros); y agregamos párrafos como «técnica notarial de Bonificación de Titulo»: El mandato sin representación realizado por los socios originales a su sociedad, para que incorporara el inmueble a nombre propio de la sociedad, pero en interés de los socios originales como mandantes sin representación; el derecho económico de éstos para exigir la rendición de cuentas a la sociedad mandataria como titular aparente; y la posibilidad de transmitir luego dichas participaciones societarias por causa de muerte o por actos entre vivos, a título gratuito u oneroso; y que los nuevos titulares de dichas participaciones recibían por lo tanto también el derecho económico de exigir la rendición de cuentas actual a la sociedad mandataria titular aparente, (artículo 372 incisos d y f, CCyC); mencionando las causas de dicha transferencia como rendición de cuentas (artículos 281 y 726 CCyC), (artículos 372 inciso f, y 1324 inciso f, CCyC); y que con las publicaciones previas se demuestra que esta transferencia de inmueble de la sociedad a los socios no es un título observable, (de la misma manera que no son títulos observables las transferencias de inmuebles con motivo de reducción de capital y adjudicación a los socios, por la protección legal a terceros que otorgan las publicaciones previas y la verificación de ausencia de oposiciones); demostrándose que no hay acreedores sociales por inoponibilidad (art. 338 CCyC); y que tampoco hay acreedores de los socios o herederos legitimarios de los mismos, que puedan reclamar, por no haber disminución en el patrimonio de los socios.-
EN RESUMEN:

Antes de la presentación de la declaración jurada de 2017 (en Abril o Mayo de 2018), se tienen que otorgar las escrituras previstas por el art. 38 de la Ley de sinceramiento, y aún después de dicho plazo, se seguirán otorgando las escrituras previstas por el art. 39.-

En septiembre de 2017 se hará la Convención Notarial al respecto, en la que se argumentarán dos posiciones extremas:
1) Por un lado: Que la causa de la transferencia no onerosa es UNICAMENTE el permiso de la ley de sinceramiento fiscal, y los recaudos de la transferencia son SOLO los que exige dicha ley, con el mero cumplimiento de los recaudos generales, o sea la escritura pública, los certificados registrales, y la inscripción registral.-
Y 2) Por el otro lado: Que TODA transferencia de estas operativas son en principio «títulos observables» por las posibles acciones judiciales por parte de acreedores de la sociedad, o de acreedores o herederos legitimarios de los socios; SALVO que pasen los AÑOS de prescripción (10 años por asimilarlas a las donaciones gratuitas, 5 años de prescripción general, 2 años de oponibilidad por insolvencia o por período de sospecha concursal, etc. etc.).-

 

Y antes y después, se seguirán otorgando estas «escrituras excepcionales», algunas con muy pocos recaudos, y otras con más recaudos, (como los que aquí sugerimos, y que aplicamos en las que intervenimos).-

El TIEMPO dirá cual es el grado de ACEPTACION del notariado de estos títulos de propiedad, y lo será según la redacción del título que se haya otorgado, con una más fácil circulación de los inmuebles sincerados, o con la suspensión y espera, hasta que pasen los años de prescripción.-

 

Escribano Adrián Carlos COMAS
www.escribaniacomas.com.ar