(NOTA: Este artículo de opinión se compartió en los Grupos Profesionales de Linkedin en la primera semana de Marzo, y dos días después, la AFIP CAMBIO SU OPINION y la publicó en PREGUNTAS FRECUENTES, ACEPTANDO luego de MESES, el caso de «blanco con blanco»…)
Estimados colegas:
Llegamos a las últimas semanas del sinceramiento fiscal, (el que culmina el 31 de Marzo del año 2017), para poder hacer cerrar el aplicativo y abonar el impuesto especial, para el sinceramiento de inmuebles ubicados en la República Argentina, que están a nombre de sociedades, tanto argentinas como del exterior.-
Tuvimos que recorrer un largo camino para conseguir que se fueran aclarando temas, y que se permitiera en forma expresa casos puntuales de la operativa, lo que se consiguió con modificaciones al decreto reglamentario de la ley de sinceramiento fiscal, y también con modificaciones y aclaraciones de la resolución general 3919/16 de la Afip que lo reglamenta.
Se consiguió que se aclarara expresamente que las sociedades del exterior sin sucursal argentina ni cuit (art. 39 LSF), que tenían inmuebles en la República Argentina, se podían sincerar y que la transferencia dominial era también «no onerosa» que no causaba gravamen alguno a la sociedad; y que las sociedades argentinas (art. 38 LSF), que nunca hubieran sacado cuit, podían igualmente hacer el aplicativo y la transferencia, consignando solamente la cuit personal del representante orgánico o del apoderado.
Lo único que no aclararon en forma expresa, por decreto o resolución reglamentaria publicada y vigente, fue la procedencia o no del famoso caso «blanco con blanco».
Este supuesto quedó únicamente en información verbal de representantes de la Afip en reuniones con profesionales, en alguna entrevista publicada, y en la opinión vertida en la página web de la Afip sobre sinceramiento, en el link de preguntas y respuestas frecuentes, vinculada a declaración patrimonial, sociedades e inmuebles.
La opinión informada por dichos funcionarios sería que si la sociedad tenía declarado el inmueble ante la Afip y los socios tenían declaradas sus participaciones sociales ante la Afip, siendo blanco el inmueble y blanco las participaciones, «no habría bienes a blanquear», de acuerdo a los «objetivos» de la ley de sinceramiento fiscal. (Preguntas Frecuentes: N°20946130 Fecha de publicación 17/10/2016.- Una sociedad anónima que posee un inmueble declarado bajo su titularidad, ¿pueden los accionistas desafectar el inmueble de dicha sociedad registrándolo a su nombre?: En tanto la participación societaria como la propiedad del inmueble se encuentren declaradas ante AFIP por parte de la persona humana y de la sociedad, respectivamente, no existe activo susceptible de ser exteriorizado conforme los objetivos de la Ley 27.260 en materia del régimen de Sinceramiento Fiscal.).-
El tema fundamental es que la ley 27260 no es jurídicamente una ley de «blanqueo» sino algo mucho más amplio, ya que es una ley de «sinceramiento fiscal», por lo que no se «blanquea lo que está en negro» sino que se sinceran las verdaderas titularidades de los bienes (y sus valores).-
La persona humana sincera que en realidad el inmueble es suyo, sin importar que la sociedad haya exteriorizado hasta la fecha dicho inmueble ante la Afip, ya que se sincera que es sólo una «titular aparente», y sin importar que el socio también haya declarado ante la Afip sus participaciones, ya que lo que sincera es que las mismas son suyas y las seguirá declarando en sus próximas declaraciones juradas, pero que la realidad es que el valor patrimonial de las mismas es realmente exiguo, ya que corresponden a un patrimonio societario que ha disminuido notoriamente, por haberse desafectado el inmueble de la sociedad, en virtud del sinceramiento de la realidad.
Si la normativa reglamentaria establece expresamente que la sociedad, en su siguiente declaración jurada, deberá detraer el valor contable del inmueble ya que su patrimonio neto ha disminuido, esa disminución se refleja también en las próximas declaraciones juradas de los socios, que deberán informar el nuevo valor patrimonial proporcional que corresponde a las participaciones que tenía desde antes, y que seguirá teniendo y declarando.
Todo esto surge de la interpretación armónica de la ley, el decreto, y la reglamentación. En ningún lugar de la norma legal, decreto, y reglamentación publicada y vigente, hacen alguna expresa excepción de que «no podrá sincerar» el socio que hubiera tenido «declarada su participación societaria» ante la Afip.-
Interpretar lo contrario implicaría un claro ataque a uno de los principios fundamentales del Derecho Tributario, que es el «Principio de Legalidad», en el sentido que reglamentaciones posteriores no pueden modificar lo que establece la ley.-
Y en este caso del «blanco con blanco», inclusive no es siquiera una reglamentación de la Afip publicada y vigente, sino una mera opinión, informada por funcionarios en entrevistas, y colgada en el link de preguntas frecuentes, pero en términos subjetivos (… no existe activo susceptible de ser exteriorizado conforme los «objetivos» de la Ley…),y sin los fundamentos jurídicos que deberían brindarse para dar seguridad a dicha opinión.
Reconocidos Contadores tributaristas como Cesar Litvin o Humberto Bertazza, (Presidente del Consejo Profesional de Capital Federal), hicieron públicas sus opiniones profesionales en cuanto a la equivocada opinión de la Afip.
Y otros Contadores y Abogados tributaristas, argumentaron claramente a favor de esta operativa en elaborados informes jurídicos publicados en los últimos meses en Errepar.
El tema fundamental es que la decisión de sincerar en estos casos, será tomada en definitiva por cada uno de los sincerantes; y de acuerdo a la decisión que tomen, en el sentido de realizar este sinceramiento y sacar el inmueble de su sociedad, o no hacerlo, quedará lamentablemente a la espera de lo que resuelva hacer con posterioridad la Afip, sobre cuestionar o no en cada caso concreto, la procedencia de ese sinceramiento.
Si en el futuro nada hace la Afip, cada uno que realizó la operativa de sinceramiento en este caso de «blanco con blanco», se encontrará con el inmueble a su nombre, (porque esa era la realidad que sinceraron), manteniéndolo luego en su patrimonio, abonando impuesto a los bienes personales de acuerdo al valor de tasación de plaza en que lo sinceraron, y en el futuro, siendo persona humana no habitualista ni «sujeto empresa», podrá vender el inmueble tributando el impuesto a la transferencia de inmuebles del 1,5 % sobre el precio de venta.
Y los que teniendo esa misma realidad, pero no habiendo realizado el sinceramiento, seguirán teniendo su inmueble a nombre de su sociedad, manteniendo esa estructura societaria, y cuando quieran vender en el futuro el inmueble, será cuantioso el importe del impuesto a las ganancias, por el agravante de que no se le permite a la sociedad hacer el pertinente ajuste por inflación.
Es importante diferenciar el caso de marras de «blanco con blanco», de la otra opinión vertida por la Afip, que se refiere a la transferencia por sinceramiento de la sociedad a una persona humana, pero con la simultánea venta por ésta última a un tercero, en el sentido que la Afip advirtió que «podría considerar» ese sinceramiento como una «simulación», pudiendo entender que quién realmente está vendiendo es la sociedad, y que para evitar el pago de impuesto a las ganancias, simuló un sinceramiento transfiriendo en forma no onerosa el inmueble a la persona humana, que simultáneamente lo vendió al tercero, abonando sólo el impuesto a la transferencia de inmuebles.- En el presente trabajo estamos argumentando solamente la procedencia legal del caso «blanco con blanco», y la falta de fundamentos jurídicos de la opinión de la Afip.
Y para el caso que el sincerante decida realizar la operativa, la escritura de transferencia no onerosa debería tener las argumentaciones, fundamentos, y explicaciones pertinentes, en base a la ley, decreto y reglamentación publicado y vigente, que lo permiten.
El fundamento básico de esta interpretación es que no se deben hacer excepciones o discriminaciones, cuando la ley no las hace.
Esta ley de sinceramiento fiscal se precia de ser «diferente» a las leyes de blanqueos anteriores, en el sentido que ésta última también le otorga beneficios por primera vez a los «contribuyentes cumplidores», como por ejemplo el «tapón fiscal»; por lo que hacer una discriminación, opinando que esta ley beneficia solo al contribuyente incumplidor que no había declarado sus participaciones, con el beneficio de poder sacar el inmueble tributando únicamente el 5% sobre el valor de tasación; pero que castiga al contribuyente cumplidor que había declarado sus participaciones (abonado los impuestos pertinentes), no permitiéndole sacar su inmueble de la sociedad por sinceramiento, tributando únicamente el 5% sobre el valor de tasación, y obligarlo por lo tanto a sacarlo por la vía de venta, reducción de capital, o disolución y adjudicación por liquidación social, tributando el impuesto a las ganancias, y debiendo adjudicar impositivamente el inmueble a «valor de plaza» conforme estableció siempre el artículo 71 del Decreto Reglamentario de Ganancias; es evidentemente una discriminación y castigo, que va en contra de lo que esta ley expresamente estableció: Que por primera vez no se beneficiaba sólo a los incumplidores, sino también a los contribuyentes cumplidores.
Quedará entonces en la decisión de cada sincerante, con el asesoramiento de su contador, el decidir de realizar o no el sinceramiento de esta realidad: Que el inmueble que está a nombre y declarado por su sociedad, en realidad es suyo, y que sus participaciones societarias declaradas son suyas, pero que realmente valen menos…
Los asesores no debemos «incentivar» a que lo hagan, pero si ésta fuera la realidad, y el cliente quiere sincerarla ante la Afip en virtud de la «invitación a realizarlo que le hace la Ley de Sinceramiento Fiscal», debemos acompañarlos, dándoles, y redactándoles, las mejores argumentaciones en el sentido que el texto de la normativa publicada y vigente, lo permite.-
Escribano Adrián Carlos Comas.
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